Le trust a connu le mépris des législateurs sorciers de la DGI et DGFIP, qui, suite à l'affaire Poillot,  n'arrivaient pas à se faire à l'idée de ne pas pouvoir l'appréhender avec les modalités juridiques et fiscales à leur disposition en France.

L'idée fixe alors, après l'affaire Poillot, fût de redéfinir le trust, selon des modalités doctrinales fictionnelles digne de Harry Potter. Le mot "réputé" figure dans la fiction uniquement au sien du dispositif sur les droits de donation et de succession, et ainsi se permet de jouir du flou crée par le dissonance entre la définition juridique, car il n'y en a pas, et une présomption prescrite d'ordre purement fiscale. Tout juriste digne de cet appellation sait que la définition subtilisée de la Convention de la Haye de 1984 n'est pas une définition réelle du trust, mais un outil de classification de droit international privé permettant aux juges de pays parties à cette convention de déterminer si un mécanisme de propriété étranger peut bénéficier des obligations de reconnaissance conventionnelle prévue dans le loi interne du pays contractant. La France alors s'était contentée de signer mais de ne pas ratifier la convention car Bercy a non seulement fermer la porte mais l'a verrouillé avec un cadenas, ainsi privant les personnes concernées de la reconnaissance de leurs statuts, droits, ou en ce qui concerne les bénéficiares discrétionnaires, l'absence de droits, et puis les a soumis à un régime d'imposition fictif et sans fondement juridique aucun dont la constitutionnalité est loin d'être acquise.

La loi française, elle toujours fidèle au poste, commence toutefois à reprendre possession du terrain vide ainsi approprié vi, clam, et precario.

L'article 792-0 bis I.1 CGI lit ainsi:

"I. - 1. Pour l'application du présent code, on entend par trust l'ensemble des relations juridiques créées dans le droit d'un Etat autre que la France par une personne qui a la qualité de constituant, par acte entre vifs ou à cause de mort, en vue d'y placer des biens ou droits, sous le contrôle d'un administrateur, dans l'intérêt d'un ou de plusieurs bénéficiaires ou pour la réalisation d'un objectif déterminé."

Commençons par la notion d'"organisme" ou "institution" qui figure ailleurs dans le code et notamment à l'article 123 bis CGI:

« 1. Lorsqu'une personne physique domiciliée en France détient directement ou indirectement 10 % au moins des actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une entité juridique-personne morale, organisme, fiducie ou institution comparable-établie ou constituée hors de France et soumise à un régime fiscal privilégié, les bénéfices ou les revenus positifs de cette entité juridique sont réputés constituer un revenu de capitaux mobiliers de cette personne physique dans la proportion des actions, parts ou droits financiers qu'elle détient directement ou indirectement lorsque l'actif ou les biens de la personne morale, de l'organisme, de la fiducie ou de l'institution comparable sont principalement constitués de valeurs mobilières, de créances, de dépôts ou de comptes courants. »  (Version 1999).

L'article 123 bis du CGI ne s'appliquait que si une personne physique détient 10 % des « actions, parts, droits financiers ou droits de vote dans une personne morale, un organisme, une fiducie ou une institution comparable .... ». Or, un trust irrévocable et discrétionnaire ne peut être détenu par qui que ce soit dans cette manière. C'est de la connerie à l'état quintessentielle, ainsi que le Cour d'appel administratif de Paris vient de reconnaître.

Dans son arrêt du 24 juin 2020, n° 19PA00458, la cour adminstrative d'appel de Paris a estimé inapplicable l'article 123 bis du CGI à un trust irrévocable et discrétionnaire.

L'administration s'est fondée sur l'article 123 bis du CGI pour imposer les revenus mobiliers réputés perçus par un contribuable qui avait constitué trois trusts  irrévocables et discrétionnaire aux Bermudes, auxquels il avait transféré des actifs lui appartenant.

La CAA a estimé au vu des travaux préparatoires de la loi de finances pour 1999, que l'article 123 bis peut s'appliquer aux trusts.

Mais de bien entendu au cas visé, les contribuables ne détenaient aucune action, part ou droit de vote dans ces trusts. C'est une impossibilité et un non-sens juridique. Si ceux-si pouvaient bénéficier des produits générés par le trust, la décision de remettre au bénéficiaire des sommes (et leur montant) était, comme dans l'affaire Poillot,  à la discrétion du trustee, ici une société non contrôlée par le contribuable et sa famille. L'article 123 bis était ainsi écarté.

Cet arrêt est conforme à l'analyse juridique des trusts irrévocables et discrétionnaires. Il contient un paragraphe intentionnellement surabondant, introduit par « au surplus, et en tout état de cause », selon lequel à supposer même que le contribuable puisse être considéré comme détenant des droits dans les trusts, il pourrait se prévaloir de la clause de sauvegarde issu de la jurisprudence constitutionnelle (C. const., 1er mars 2017, n° 2016-604 QPC). Selon cette jurisprudence, le contribuable peut en toute hypothèse démontrer que cette détention n'est pas constitutive d'un montage artificiel dont le but serait de contourner la législation française, ce qui était démontré en l'espèce.

L'article 123 bis du CGI actuel s'applique à une détention de 10 % des « actions, parts, droits financiers ou droits de vote », mais prévoit plusieurs clauses de sauvegarde.

"1.....Pour l'application du premier alinéa, le caractère privilégié d'un régime fiscal est déterminé conformément aux dispositions de  l'article 238 A par comparaison avec le régime fiscal applicable à une société ou collectivité mentionnée au 1 de  l'article 206." et

"2....La détention indirecte s'entend également des actions, parts, droits financiers ou droits de vote détenus directement ou indirectement par le conjoint de la personne physique, ou leurs ascendants ou descendants. Toutefois, ces actions, parts, droits financiers ou droits de vote ne sont pas pris en compte pour le calcul du revenu de capitaux mobiliers de la personne physique mentionné au 1."

Alors, dans le cas de Private Trust Companies ou Family Offices prenant cette forme et qui agissent comme trustees pour une famille concernée, cette distinction de droits de vote risque de ne pas être opérable car l'administration peut se fonder sur le fait du contrôle absolu du trustee par la famille concernée.  Dans ce cas, il faudrait en être bien plus circonspect et bien préparer le terrain pour l'éventualité ou un membre de la classe bénéficiaire ou même un constituant à paraître s'installe en France.

Ainsi, même si l'article 123 bis avait vocation à s'appliquer à ce jour à des trusts irrévocables et discrétionnaires constitués dans des États et territoires non coopératifs, sa mise en œuvre peut être neutralisée.

Il faut bien en prendre conscience avant le Saint Sylvestre pour les rescapés du Brexit